侵犯商业秘密未造成实际损失也构成犯罪！

　　案例简介：

　　赵某某原系A公司销售部员工，在A公司工作期间，违反有关保守商业秘密的要求，未经授权进入计算机信息系统采取拷贝等非法方式，私自将大量公司文件存储于配发的移动硬盘内，并在离职后带离公司，其中包括某装置设计图。该装置项目是A公司通过向I公司支付整体设计费129610欧元(折合人民币99.8万余元)持有的商业秘密。截止案发，赵某某未将该商业秘密披露、使用。赵某某到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚。法院认定被告人赵某某非法获取商业秘密后尚未披露、使用，可酌情从轻处罚。最终法院判处被告人赵某某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币六万元。

　　商业秘密的三要素是非公知性、保密性和价值性，从三要素分析：非公知性上，经相关知识产权鉴定评估机构鉴定，A公司该装置设计图所记载的公差参数系不为公众知悉的技术信息：保密性上，经查明，A公司通过签订劳动合同、员工手册、发送邮件、设置电脑开机提醒等多种方式对公司商业秘密采取保护措施；价值性上，A公司因该项目向I公司支付整体设计费129610欧元(折合人民币99.8万余元)，可以当做损失数额来看待。

　　由以上三点可以看出此案件是一起非常典型的侵犯商业秘密案。值得注意的是该案件发生在2022年，是相关新司法解释出台以来全国第一起以合理的许可费用作为损失数额的刑事案件，开启了没有实际损失仍然认定为侵犯商业秘密罪的先河。

　　案例分析：

　　知识产权是公民、法人或者其他组织拥有、使用、处分和受益于其智力劳动成果的专用权，本质上是一种无形财产权。当前，我国经济进入高质量发展阶段，经济发展从传统的要素驱动转变为创新驱动，知识产权逐渐成为产业革新升级的核心要素，其蕴含的巨大价值越来越凸显。常见的知识产权有著作权(版权)、专利、商标和商业秘密等。

　　商业秘密，与其他知识产权类别相比具有非公开性、非排他性、利益相关、期限保护等特点，尤其是期限保护方面，商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开，理论上讲，如果一项商业秘密的保密措施得力的话，会无限期保护下去，技术本身的应用价值可以延续很长时间。

　　商业秘密给权利人带来巨大价值的同时，受到不法分子的窥视，侵犯商业秘密行为呈逐年多发态势。侵犯商业秘密违法行为达到一定标准，构成犯罪，侵犯人除承担相应的民事、行政责任外还要依法承担刑事责任。为依法惩治侵犯商业秘密犯罪，加大对知识产权的刑事司法保护力度，维护社会主义市场经济秩序，近年来，我国不断稳步推进商业秘密刑事保护立法、司法领域相关建设。

　　侵犯商业秘密罪是结果犯，通过相关法条可以看到，构成侵犯商业秘密罪的必要要件除了侵犯商业秘密行为成立外，必须同时具备“情节严重”也就是给商业秘密权利人造成重大损失等。于是，一些善于“钻研学习”的不法分子自认为找到了法律的盲区，是不是非法获取商业秘密后先藏起来不使用，就不会给权利人造成损失，就不构成犯罪呢？

　　当然不是！

　　下面结合2022年的这起侵犯商业秘密案件，烟台市公安局经济技术开发区分局知识产权犯罪侦查大队和您解读探讨一下关于“损失数额”的认定。

　　法条解读：

　　根据2020年12月26日公布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》，刑法关于侵犯商业秘密罪规定如下：

　　“《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

　　(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

　　(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

　　(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

　　本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

　　《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之一为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

　　界定侵犯商业秘密行为的罪与非罪，2020年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》等进行最新明确：

　　“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　(一)给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的；

　　(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

　　(三)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

　　(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　前款规定的造成损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

　　(一)以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

　　(二)以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

　　(三)违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　(四)明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

　　(五)因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

　　(六)因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

　　前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

　　商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。”

　　综上所述，根据不同情形，合理许可使用费、因被侵权造成销售利润的损失、研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、补救费用等均可作为“损失数额”认定。

　　最后，和大家分享一组数据，目前统计的商业秘密泄密途径中，内部员工、工(商)业间谍泄密占绝大多数为83.6%,接访、广告、演讲等泄密为12.91%，供应商、客户泄密为3.14%，废旧秘密载体泄密0.35%。商业秘密的特性决定了商业秘密一经泄露，造成的损失不光是数额大小，更严重的是商业秘密灭失不可挽回。保护商业秘密，重在事前预防，重在内部管理，重在每一个企业、每一名员工的齐心协力！