在不久前闭幕的浙江省“两会”上,政协委员裘云建议在患者无意识或者无自主能力时,患者家属的权利不应过大,家属如作出违反医疗常规的决定,医生有权对家属的不当选择提出反对,或医方可请法官来帮助决定

　　去年11月21日,孕妇李丽因难产生命垂危,被其丈夫肖志军送到北京市朝阳医院京西院区治疗,肖志军因为拒绝在手术单上签字,导致孕妇及胎儿死亡,此事曾在社会上引起热议。

　　也是在去年,宁波明州医院救治了一个因车祸入院的患者,在医护人员的努力下,患者暂时挽回了生命,但一直处于昏迷之中,患者的父亲从医院了解到儿子治疗的

　　最佳结果是植物人后,最终放弃了治疗。类似的情况在医院经常见到,对于特殊情形下患者生命垂危自己无法做主时,如何才能保护患者的生命权或者治疗权,又由谁来保护患者的以上权利,在学术界引起了热烈讨论。在不久前闭幕的浙江省“两会”上,政协委员裘云建议在患者无意识或者无自主能力时,患者家属的权利不应过大,家属如作出违反医疗常规的决定时,医生有权对家属的不当选择提出反对,或医方可请法官来帮助决定。

　　这一建议试图为无自主能力的“特殊病人”找一个维权途径,但就目前来说,“让法官做主”无论从法律角度还是从制度层面来说,都有不可逾越的障碍。对于特殊病例的治疗,不单单是赋予“权力”的问题,其背后可能产生的一系列“责任”,才是问题的根本。

　　患者无行为能力谁是合同一方尚存争议

　　医患关系是一种合同关系。当患者具有相应的行为能力时,患者本人是医疗服务合同的一方当事人。但在患者无意识、无行为能力的情况下,应当如何认定医疗服务合同的患者方当事人,在法学界是存在分歧的,有人认为当患者不具有缔结合同的能力或同意的能力时,可以认定由亲权人或夫妻一方行使法定代理权而缔结医疗服务合同;也有人认为患者不具有为自己缔结合同的能力时,该医疗服务合同视为其亲权人或其配偶与医院订立的第三人利益合同,患者处于其中的受益人的地位。

　　这种法律上的分歧必然影响到对特殊患者的治疗决定权问题。如果亲属只是以法定代理人的身份出现的,那么,虽然患者处于无意识状态,但是也应当考虑或者推测代理人放弃治疗的行为到底是不是患者的真实意思表示,代理人是不是有越权代理、损害被代理人利益的情形。如果特殊患者不具有缔结合同能力,该医疗服务合同视为其亲属与医院订立的第三人利益合同,患者只是处于其中受益人地位的话,此时如果患者家属放弃治疗,医院应该是无话可说的,因为这等于合同一方解除了合同,患者不是合同主体,是没有“发言权”的。

　　医疗服务合同与一般合同不同的是,医疗服务提供的是一种高度专业的技术服务,并且这种服务是一个动态性的过程,在医疗服务合同成立之初,并不能确定合同的具体内容,必须在医生对患者及时进行诊断后才逐步确定病情,选择治疗方案。由于病情的变化不定和患者个体的差异,医疗方案也不是一成不变的,而是随着诊断的逐步深入而逐渐变化。所以,医疗服务合同的内容具有动态性。合同内容的动态性决定了医疗服务合同本身也在医患之间多次要约与承诺中不断地修正。医生有义务不断告知患者病情,然后由患者或者其家属选择、决定医疗方案。

　　《医疗事故处理条例》规定医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。所以,在特殊病例无法取得患者意见时,如有家属在场,其家属或者关系人“同意并签字”是实施手术的前提条件。

　　对特殊患者治疗做主并非只是赋权问题

　　医疗行为带有一定的伤害性,只有在患者同意的情况下,这种伤害才由一般的合理性变成一种合法行为,才能免除“致害方”的责任。因此,对特殊患者治疗权做主并非只是赋予某人、某机构一项权力那么简单的事情,而是要让他承担起很大的责任,这种责任不仅包括医疗本身的风险,还有医疗费用的承担问题。

　　去年发生的云南民工杨增朝“极端讨薪”事件,就反映出这一问题。云南宣威籍农民杨增朝到深圳一家手袋厂打工,因为工资问题与厂领导发生争执,杨在厂领导办公室泼上汽油自焚,全身被严重烧伤,后送往当地一家医院治疗。该事件被报道后,云南省人民政府省长给云南省劳动保障厅领导批示:“请从维护农民工权益角度加强与深圳有关部门的沟通,关注追踪此事的处理,并协调帮助解决杨增朝所面临的一些困难。”后云南省劳动保障厅的同志专门组织人员到杨的家中看望并送去一万元慰问金。然而就是这样一个义薄云天的爱心活动,最后却被弄得尴尬收场,原因是医院向人民法院起诉云南省人民政府省长及深圳平湖区街道办事处主任,称他们当时都批示:“全力抢救,钱不是问题”,而患者巨额住院费却久拖未决,这样一下子把两位领导推到了“口惠而实不至”的不义境地,最终该事件以云南省红十字会把辛苦募集到的80万元善款给医院交了治疗费才算平息。

　　事情发生后有学者称,云南省政府与杨增朝“极端讨薪”行为毫无关联,所以医院是告错了主体。

　　事实上这种事情在法律上也是有争议的。对于无自主能力的患者,法律规定要由患者亲属同意并签字,然而实践中由亲属以外的人送患者入医院治疗的情况经常发生,有人认为这种情况下医院的行为是一种无因管理行为,而实际上这种情况要约是由患者亲属以外的人做出的,这些人与患者之间构成了无因管理关系,而不是医院与患者之间构成了无因管理关系。医院作为非赢利性公益事业单位,政府并没有专项的资金投入,医院肯定是不应该出这笔治疗费的,那么谁主张对患者继续治疗,将意味着他有可能要承担起相应的医疗费用,尽管他可能与患者无任何亲属关系,与患者的伤情或者病情也无任何的关系,只是一种“无因管理”行为。

　　所以,“让法官做主”关键是要有相应的制度跟进,在当前强制性医疗责任保障机制尚未建立的情况下,把这种“权力”赋予谁,都是难以承受之重。

　　多重制度枷锁将会阻碍医疗行业的发展

　　这几年,关于医疗纠纷处理方面的法律、法规制定得不少,但是为什么医患之间的矛盾和冲突并没有减少,医疗环境也并没有得到进一步改善,医患关系并没有和谐起来,甚至在有些地方出现了“医生戴钢盔”上班的黑色幽默,我个人认为造成这种状况的原因是这些法律设置不够科学合理,给医疗行业戴了个沉重的枷锁,使医务人员束手束脚,无法很好地投入工作。

　　比如法律规定医疗机构有强制缔约义务,但是,法律既然规定了强制缔约,就应当保障医方的“合约”利益得到实现,而在这方面显然没了相应的法律规定与制度保障,医院抢救危重患者后却没人支付医疗费的情况经常发生。如果医院不治的话,又会受到“见死不救”的道德谴责和法律追究。

　　而在医疗纠纷的法律适用上,又存在着双重的“双轨制”。首先是违约责任与侵权责任的双轨制,根据最高人民法院民事案由规定,医疗纠纷案件案由分别是“医疗服务合同纠纷”和“医疗事故损害赔偿纠纷”,两种案由分别归纳了医疗违约责任与医疗侵权责任。医疗手术无任何过错是不是不用担责?不一定,如陈瑞雪诉中国人民武装警察部队上海市总队医院医疗纠纷案,经医学会鉴定,武警医院的诊断及治疗并无不当,病者上眼睑下垂系手术并发症,法院却认为,武警医院虽在诊疗过程中没有过错,但其未向陈瑞雪告知手术后果,导致陈瑞雪无法行使选择手术与否的权利,侵犯了陈瑞雪的知情权,武警医院应当为此承担法律责任,判决武警医院一次性赔偿陈瑞雪人民币6万余元。

　　因为医疗服务合同概念的引入,医院被附加了许多医疗内容之外的“附随义务”,如在周秋苹诉南海市黄岐医院失婴案中,婴儿是在母婴同室的情况下丢失的,法院认为:“医院负有为周秋苹及其所产婴儿提供医疗服务和安全保护的义务,直到母婴出院为止。周秋苹在住院期间,所产婴儿因不明原因在黄岐医院管理的范围内丢失,说明其没有对婴儿尽到安全保护之义务,在客观上已经构成了违约。”对此观点,笔者有不同看法,医疗服务合同是以医疗行为为标的,医院负有的保护义务是一种很有限的保护义务,因为医院毕竟是带有公共性质的场所,它无法也不可能完全拒绝不法分子的进入。况且在医护人员尚不足以应付对患者照顾义务的情况下,让医院承担起对患者财物的保护、对婴儿的监护和对患者人身安全的防护,显然是不可能的。从另一方面讲,作为患者,也应该具有一定的防范意识,采取妥善方法对个人财物及小孩予以必要的注意。

　　而就医疗侵权责任来说,也存在着适用《医疗事故处理条例》和《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的“双规制”,二者在赔偿标准、赔偿范围等方面都有很大差别,患者一般都按照人身损害赔偿来提起诉讼,而使《医疗事故处理条例》成为一纸空文。

　　“白衣天使”本来是一个很光荣的职业,如今在网上却被评选为“下辈子决不涉足的十大职业”之一。而造成李丽母子死亡,与其说是医院不负责任的缘故,还不如说是法律规定过于苛刻的结果。(郭敬波)